Esta é a edição de agosto de 2007 do nosso Boletim de Jurisprudência, com o qual pretendemos, mensalmente, trazer ao usuário do Site Decisões um compêndio das decisões judiciais e administrativas mais relevantes no período, entre aquelas que foram destacadas em cada uma das áreas do Site, bem como relevantes Decisões de Tribunais que, por ainda não terem sido publicadas, foram destacadas no site na Seção Atualidade dos Tribunais.
1) PRAZO DECADENCIAL PARA LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
Destacamos a Decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal (STF) que negou seguimento ao Recurso Extraordinário (RE) nº 552710 / SC impetrado pela Fazenda Nacional contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.112/91. Referidos dispositivos estabelecem o prazo de 10 (dez) anos para decadência e prescrição na cobrança de contribuições para a previdência social, entre elas a COFINS e a Contribuição Social sobre o Lucro.
Também em agosto, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao acompanhar o voto do Relator, Ministro Teori Albino Zavascki, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91 ao fundamento de que, sendo as contribuições sociais dotadas de natureza tributária, os prazos de prescrição e decadência devem ser regidos por Lei Complementar, nos precisos termos do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal.
2) COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS COM CRÉDITOS DE TERCEIROS
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar, em 14.08.2007, o REsp 653.553-MG em que foi Relatora a Ministra Denise Arruda, entendeu que a Instrução Normativa SRF nº 41/2000 ao vedar a compensação de débitos com créditos de terceiros, não violou os arts. 179 do CNT e 66 da Lei nº 8.383/1991 , julgado em 14/8/2007, porque amparada no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 (redação vigente à época da impetração).
3) TARIFAS DE ÁGUA E ESGOTO - NATUREZA JURÍDICA
O Supremo Tribunal Federal (STF), em reiteradas decisões, tem manifestado entendimento de que a natureza jurídica das tarifas de água e esgoto, cobradas por concessionárias de serviços públicos, é de preço público (Vide Embargos no RE 456.048/SC).
Agora, em 14.08.2007, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp nº 802.559-MS, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 14/8/2007, na esteira da jurisprudência do STF, e contrariando decisões anteriores do Tribunal, passa a entender que a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto é tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário.
A diferença é relevante, pois, não tendo natureza tributária, sua instituição ou majoração não necessitam se dar, exclusivamente, por meio de lei.
4) INCIDÊNCIA DO ICMS NAS IMPORTAÇÕES DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DO GATT
A controvérsia relativa à incidência do ICMS na importação de produtos de países signatários do Acordo Geral de Comércio e Tarifas (GATT), ganhou ontem um novo capítulo com a decisão tomada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que deu provimento ao Recurso Extraordinário - RE 229096/RS acolhendo a tese abraçada pelo voto vista do Ministro Sepulveda Pertence de que "É dado à União, compreendida como Estado Federal total, convencionar no plano internacional isenção de tributos locais".
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) essa questão esta pacificada (Resp 847685) no sentido de que "A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional" (Súmula n.º 20/STJ).
Essa linha jurisprudencial do STJ também era abraçada pelo STF: "À mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a isenção do Imposto de Circulação de Mercadorias concedida à similar nacional" (Súmula 575/STF).
Ultimamente os recursos relativos à matéria que chegavam ao STF não eram examinados no plano constitucional, por entender o Tribunal não presente a ofensa direta à Constituição.
Decisões destacadas
1) ROUBO DA CARGA DURANTE O TRÂNSITO ADUANEIRO
Mesmo que comprovado o delito na esfera criminal não há exclusão da responsabilidade tributária do transportador, decidiu a CSRF.
"TRÂNSITO ADUANEIRO. ROUBO DE CARGA. - O registro do fato em boletim de ocorrência perante a autoridade policial não é prova suficiente para a exclusão da responsabilidade tributária. O boletim de ocorrência é um ato unilateral, ou um instrumento de coleta de informações, ou ainda, de comunicação a respeito do fato declarado (aparentemente criminoso). O roubo, juridicamente, não se enquadra no conceito de caso fortuito ou força maior, que seriam as únicas hipóteses de exclusão da responsabilidade prevista na legislação aduaneira. Recurso especial negado." (Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF / Terceira Turma / ACÓRDÃO CSRF/03-04.996 em 22.08.2006. Publicado no DOU em: 08.08.2007)
A Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CSRF) manteve decisão do Terceiro Conselho de Contribuinte no sentido de que a ocorrência de roubo de carga comunicada à autoridade policial não caracteriza caso fortuito ou de força maior a possibilitar a exclusão da responsabilidade do transportador pelo tributos suspensos em face do Regime Especial de Trânsito Aduaneiro. Interessante destacar a afirmação do Relator de que "mesmo que tivesse em curso uma ação penal decorrente de uma investigação policial, ou até mesmo uma sentença definitiva comprovando o delito, entendo que nada alteraria a questão da responsabilidade tributária. À recorrente caberia apenas o direito de regresso contra os autores do delito. Ela poderia até acionar a União, pelas vias próprias e sob várias alegações, mas isso não a eximiria de recolher os tributos." Esse entendimento contraria o que já decidiu a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 435865 / RJ, cujo Acórdão foi publicado no DJ de 12.05.2003 p. 209: "RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. ASSALTO À MÃO ARMADA. FORÇA MAIOR - Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido."
2) PIS/PASEP E COFINS - APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO DE CRÉDITOS
O prazo para o aproveitamento de créditos extemporâneos é de cinco anos.
"COBRANÇA NÃO CUMULATIVA - UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS - O prazo para o aproveitamento de créditos extemporâneos é de cinco anos contados da data em que as partes e peças de reposição são utilizadas e os serviços terceirizados são aplicados na manutenção de máquinas ou equipamentos empregados diretamente no processo produtivo destinados à venda, podem compor a base de cálculo dos créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep, desde que essas partes e peças não estejam incluídas no ativo imobilizado e que sejam respeitados os demais requisitos normativos e legais pertinentes. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, arts. 3º, inciso II, § 4º, e 15; Decreto nº 20.910, de 1932, art. 1º; IN SRF nº 247, de 2002, arts. 60, 66 e 67; IN SRF nº 358, de 2003; IN SRF nº 404, de 2004, art. 8º, inciso I, alínea "b", §§ 2º, 4º, inciso I, alíneas "a" e "b", 7º e 9º, e art. 9º, incisos I e II; ADI SRF nº 4, de 2007." (SRRF 10ªRF. Processo de Consulta nº 104/07. Data da Decisão: 28/05/2007. Data de Publicação: 20/07/2007)
Interessante essa Decisão da Receita Federal, na medida em que admite que é possível o aproveitamento extemporâneo de créditos do PIS/Pasep e da Cofins na sistemática da não-cumulatividade, definindo o entendimento de que o direito ao crédito não efetuado na época própria, desde que obedecidos todos os demais requisitos legais exigidos para a fruição do direito, pode ser feito no prazo de até cinco anos da data da aplicação ou utilização do bem ou insumo gerador do crédito.
3) DOCUMENTO DE RECEITA DIFERENTE DE NOTA FISCAL - POSSIBILIDADE
Tratando-se de serviço em que a legislação municipal dispense, não exija ou vede a emissão de Nota Fiscal pelo prestador, aceita-se recibo ou documento equivalente, para fins da legislação tributária federal
"LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. DOCUMENTO FISCAL - Na hipótese de impedimento da emissão de notas fiscais, em decorrência de legislação ou ato municipal, recibos ou documentos equivalentes serão aceitos, para fins da legislação tributária federal, desde que a Lei não imponha forma especial. Esses recibos ou documentos devem possuir idoneidade indiscutível e conter os elementos definidores da operação. DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 1º da Lei nº 8.846, de 1994; arts. 61, 62 e 63 da Lei nº 9.532, de 1997; Convênio ECF nº 1, de 1998, e alterações posteriores." (SRRF/10ªRF. Processo de Consulta nº 105/07. Data da Decisão: 28/05/2007. Data de Publicação: 20/07/2007)
Embora pareça obvia, está é uma decisão importante, pois são comuns os casos em que a legislação tributária municipal dispensa ou até proíbe o prestador de serviços de emitir Nota Fiscal. Sempre se indaga qual documento, que não a Nota Fiscal, comprovaria a receita para o prestador do serviço ou eventual despesa/custo para o tomador do serviço, para fins da legislação tributária federal.
Como se sabe, a legislação tributária federal, no tocante a documentos fiscais, apoia-se em legislações estaduais e em convênios firmados no âmbito do SINIEF. Não há, propriamente, documento instituído pela administração tributária federal que tenha por finalidade fazer prova de receitas ou despesas. A Lei nº 8.849/94, dispõe em seu artigo 1º que a emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação.
Dispõe o § 2º do referido artigo que o Ministro da Fazenda estabelecerá, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, os documentos equivalentes à nota fiscal ou recibo podendo dispensá-los quando os considerar desnecessários. Entretanto, até hoje referido documento não foi instituído, assim como não foi ainda instituído o modelo de documento fiscal a ser emitido por profissionais liberais a que se refere o artigo 37 da Lei nº 9.250/95. A resposta da Receita Federal à situação posta na Consulta em comento, acertadamente, informa que recibos ou documentos equivalentes serão aceitos, para fins da legislação tributária federal. Adverte a resposta que esses recibos ou documentos devem possuir idoneidade indiscutível e conter os elementos definidores da operação.
4) DENÚNCIA ESPONTÂNEA - MULTA DE MORA
Afastamento da multa de mora pela denúncia espontânea do artigo 138 do CTN.
"MULTAS DE OFÍCIO E DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - O contribuinte faz jus a tal benefício de exclusão da multa, seja de ofício ou de mora, por haver recolhido o imposto mais os juros devidos antes do início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN). Recurso especial negado." (Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF / Terceira Turma / ACÓRDÃO CSRF/03-04.690 em 20.02.2006. Data de Publicação: 08/08/2007)
Decidiu a Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, mediante o Acórdão n. CSF/03-04.690, que a multa de mora será afastada se o contribuinte recolheu o imposto com os juros de mora antes do início do procedimento fiscal. Com essa decisão, fica confirmada que a denúncia espontânea alcança também a multa de mora. Antes, esse juízo era exclusivo para a multa de ofício.
5) RATEIO DE DESPESAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO
Admitida a dedutibilidade das despesas rateadas entre as empresas do mesmo grupo econômico.
"RATEIO DE DESPESAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO- REGULARIDADE DO RATEIO- GLOSA- Demonstrado que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e a necessidade das empresas, não prevalece a glosa. Recurso Voluntário Provido em Parte." ((1º Conselho de Contribuintes / 1a. Câmara / ACÓRDÃO 101-96.074 em 29.03.2007. Publicado no DOU em: 16.08.2007)
Decidiu a Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que é legítimo o rateio de despesas comuns entre as empresas ligadas, por se ter comprovado a efetiva utilização dos serviços e a necessidade dos gastos.
Decisões Comentadas
1) LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA
Antonio Airton Ferreira
A) "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECADÊNCIA - IRPJ - O imposto de renda pessoa jurídica se submete à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quantum devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, o fisco dispõe de prazo de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador para homologá-lo ou exigir seja complementado o pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex vi do disposto no parágrafo 4º do artigo 150 do CTN). A ausência de recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento. Recurso especial negado." (Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF / Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-05.427 em 21.03.2006. Publicado no DOU em: 06.08.2007)
B) "PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. É de 5 (cinco) anos, a contar da data de ocorrência dos respectivos fatos geradores, o prazo para que a Fazenda Nacional homologue expressamente os lançamentos efetuados com relação ao Imposto sobre a Importação (data do registro da declaração de importação) e ao IPI vinculado (data do desembaraço aduaneiro da mercadoria), tidos como lançamentos por homologação, à luz do art. 150 e § 4º, do CTN, bem como proceda ao lançamento de eventual diferença de crédito tributário apurada a seu favor. Findo tal prazo, tem-se por definitivamente extintos os créditos tributários lançados, decaindo o direito de a Fazenda Pública constituir qualquer outro lançamento relacionado aos mesmos fatos geradores. Recurso especial negado." (Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF / Terceira Turma / ACÓRDÃO CSRF/03-04.698 em 20.02.2006. Publicado no DOU em: 16.07.2007)
As decisões destacadas são muito importantes. Em primeiro lugar porque são decisões proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais que, embora não sejam vinculantes, passam a orientar os julgamentos do Conselho de Contribuintes. Deveriam ser também observadas pela fiscalização da Receita Federal ou, pelo menos, pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento. Infelizmente, não é isso que acontece. Pode ser que no futuro as súmulas administrativas também ganhem o efeito vinculante.
A primeira decisão destacada, ao examinar as questões vinculadas ao denominado lançamento por homologação, que ainda é incompreendido, averbou que "a ausência de recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento". Essa conclusão é muito importante porque sempre se alega que o lançamento por homologação é caracterizado pelo pagamento antecipado. Não é tão simples assim. Como bem definiu essa importante decisão, o lançamento por homologação se caracteriza pela atribuição ao contribuinte, feita pela lei do tributo, das tarefas (todas) que envolvem qualquer lançamento tributário. O contribuinte deve determinar a matéria tributável, quantificá-la e, se for o caso, ultimar o recolhimento. Portanto, as tarefas cometidas ao sujeito passivo no âmbito do intitulado lançamento por homologação vão muito além do simples pagamento do tributo. E isso está claramente apontado na decisão em destaque.
A segunda decisão definiu que os lançamentos de ofício, para exigir diferenças de imposto já enquadrado no lançamento por homologação, deve observar o prazo de decadência vinculado a este lançamento. Vale dizer, para a emissão do lançamento de ofício complementar deve ser observado o prazo definido pelo § 4°, do artigo 150, do Código Tributário Nacional. Assim, para esse lançamento complementar, o termo inicial de decadência é marcado pela data de ocorrência do fato gerador.
Não é esta a diretriz seguida pela Administração Tributária Federal. É muito comum encontrar, por exemplo, em decisões proferidas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento a defesa da seguinte tese: a parte declarada pelo contribuinte deve ser homologada pela regra do artigo 150 do CTN; a diferença exigida de ofício, tratada pela regra de decadência do artigo 173, I.
Com essa divisão estratégica, a mesma declaração de rendimentos, do mesmo contribuinte, fica submetida a dois tipos de lançamentos: a parte declarada, pelo regime de homologação do artigo 150; a parte questionada, pelo regime do lançamento de ofício, que é o pressuposto do artigo 173,I.
Tenta-se, assim, retirar o melhor proveito do lançamento por homologação, preservando a parte correspondente ao que se denomina "pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" e remete-se para o artigo 173, I, do CTN, as diferenças exigidas de ofício.
Essa duplicidade de lançamento foi recusada pela segunda decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais em destaque, o que é tecnicamente insensurável, pois o mesmo fato gerador não pode ficar sujeito a dois regimes de lançamento, como bem observado pelo Relator. Ainda mais quando essa duplicidade tem o manifesto objetivo de ampliar o prazo de decadência para fins de lançamento. Não é possível que a parte que interessa ao Fisco, para garantir a arrecadação espontânea pelo regime de homologação, fique centrada no prazo do § 4°, do artigo 150, e as diferenças questionadas em relação ao mesmo fato gerador sejam deslocadas para o artigo 173, I.
Juridicamente, a questão em foco coloca em oposição duas normas, contexto em que prevalece "o tudo ou o nada". Assim, ou se adota a regra do § 4°, do artigo 150, para cobrir integralmente o fato gerador, ou ela deve ser afastada para dar lugar à aplicação da regra do artigo 173, I. O que não é possível é a duplicidade constitutiva normalmente defendida pelos representantes da Fazenda Pública.
No exame desta matéria é preciso ter-se presente que a definição do regime de lançamento resulta da escolha do legislador. Não é ato da órbita deliberativa do contribuinte. Muito menos da Administração Tributária. É a lei do tributo que define o tipo de lançamento. Modernamente, é quase impossível encontrar um exemplo de tributo que não se enquadre no regime de lançamento por homologação, uma vez que a experiência demonstrou que essa sistemática - que parece ser definitiva e acertada - garante a arrecadação posta sob a administração do contribuinte.
Assim, cumpridos os requisitos do lançamento por homologação (definir a matéria tributável, quantificar o fato tributado, apurar o tributo devido e ultimar o recolhimento), o enquadramento nessa modalidade vincula, em primeiro plano, o contribuinte, e, na conseqüência, a própria Administração Tributária. Além disso, esse enquadramento cobre todo o fato gerador e não apenas parte dele. Não há, portanto, o enquadramento no artigo 173, I, apenas para as diferenças que o Fisco entende devidas, como normalmente defendem as decisões administrativas de primeira instância.
Em outras palavras, havendo o enquadramento inicial no lançamento por homologação, essa definição cobre todo o fato gerador, salvo se provada a existência de dolo, fraude ou simulação. Assim, ou se impõe o lançamento por homologação ou o de ofício. Não existe um terceiro gênero, ou uma via mista (parte por homologação e parte por lançamento de ofício).
Em suma, não existindo dolo, fraude ou simulação, o Fisco tem 5 (cinco) anos para exigir de ofício as diferenças que julga não computadas pelo contribuinte na apuração pelo regime do lançamento por homologação, contado esse prazo a partir da ocorrência do fato gerador. É o que determina o § 4°, do artigo 150, do CTN.
Essa foi a conclusão alcançada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, consoante a segunda decisão ora destacada, que merece ser reverenciada pelo seu rigor jurídico.
Antonio Airton Ferreira - Advogado, Economista e Professor Universitário. Administrador da FISCOSoft Editora Ltda.
2) SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESA PÚBLICA - IMUNIDADE CONSTITUCIONAL
José Antonio Patrocínio
INFRAERO E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO está abrangida pela imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF ("Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;"), haja vista tratar-se de empresa pública federal que tem por atividade-fim prestar serviços de infra-estrutura aeroportuária, mediante outorga da União, a quem constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, tal encargo (CF, art. 21, XII, c). Com base nesse entendimento, a Turma manteve decisão monocrática do Min. Celso de Mello que negara provimento a recurso extraordinário, do qual relator, em que o Município de Salvador pleiteava a incidência do ISS sobre a atividade desempenhada pela ora agravada. Precedentes citados: RE 265749/SP (DJU de 2.2.2007); RE 357291/PR (DJU de 2.6.2006); RE 407099/RS (DJU de 6.8.2004). RE 363.412 AgR/BA, rel. Min. Celso de Mello, 7.8.2007. (RE-363412)." (STF - Segunda Turma - Agravo Regimental no RE 363412/ BA. Data da Decisão 07.08.2007. Publicada no DJ em 17.08.2007: Fonte Boletim 475 do STF)
Neste julgado o Supremo Tribunal Federal reafirmou mais uma vez o seu entendimento de que a Imunidade Tributária Recíproca, prevista no Artigo 150, inciso VI, alínea "a" da Constituição Federal, estende-se também às empresas estatais - empresa pública ou sociedade de economia mista - que mediante Lei recebem a outorga de prestar serviço público cuja competência pertence à pessoa política que as criou.
Como conseqüência disso, os Municípios não podem cobrar ISS sobre tais serviços.
Justamente por conta da consolidação deste posicionamento, manifestado em reiteradas decisões do Tribunal, é que o Ministro Celso de Mello, relator do acórdão em comento, estabeleceu por meio de Decisão Monocrática, que o Município de Salvador não pode cobrar ISS dos serviços prestados pela Empresa Brasileira de Infra-estrutura aeroportuária - INFRAERO.
Inconformado com a decisão a seu desfavor, o Município interpôs Agravo Regimental, para o qual a 2ª Turma, em votação unânime, negou provimento.
Com este resultado, ficou evidenciado que a Suprema Corte realmente consolidou a sua orientação e o seu entendimento sobre a matéria. Vejamos então quais são as principais razões e argumentos que possibilitaram a construção desta jurisprudência dominante.
1) Aspecto Legal - Constituição Federal
Interessa-nos neste estudo apenas o Artigo 150 (caput), o inciso VI, alínea "a" e o seu parágrafo 2º. Eis os dispositivos:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...);
VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...);
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes."
Note que o parágrafo 2º do Artigo 150, estende a aplicação da imunidade recíproca - inciso VI, alínea "a" - apenas às autarquias e às fundações, o que nos levaria concluir que as empresas estatais - empresa pública ou sociedade de economia mista -, não estariam abrangidas pela Imunidade tributária. No entanto, não foi assim que o Supremo Tribunal Federal enxergou a questão. Vejamos:
2) Posicionamento do STF
Embora o texto expresso na Constituição Federal não inclua na Imunidade Recíproca as empresas estatais - empresas públicas e sociedades de economia mista -, o Supremo Tribunal Federal tem sistematicamente reconhecido que elas também devem ser alcançadas pela imunidade.
Como principal precedente temos o RE nº. 407.099 de 22 de Junho de 2004 - Relator Ministro Carlos Velloso - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Além deste, podemos citar ainda, RE nº. 318.185/SP, RE nº. 357.291/PR, RE 357.447/SP e RE nº. 265.749/SP.
Em todos eles ficou evidenciado que o STF considerou muito mais a "atividade exercida pela pessoa administrativa" do que a sua efetiva forma jurídica, ou seja, a natureza de seus atos constitutivos.
Isto significa que não basta ser empresa pública ou sociedade de economia mista para ter direito à imunidade recíproca. É preciso que elas prestem "serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado". E neste caso, pouco importa o fato de possuírem personalidade jurídica de direito privado.
Aliás, é importante registrarmos também que nem mesmo o disposto no § 2º do Artigo 173 da Constituição Federal impediu a extensão da Imunidade às empresas públicas. O referido parágrafo estabelece expressamente que: "As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado."
Diante do entendimento adotado pelo STF, este dispositivo deve ser compreendido da seguinte forma:
"As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, ou seja, atividade empresarial que concorre com empresas privadas, não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado."
Por conseguinte as empresas públicas que prestem "serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado", como no caso do acórdão em comento, fazem jus à imunidade tributária recíproca.
José Antônio Patrocínio. Consultor de ISS da FISCOSoft Editora
Área Previdência - Custeio
Decisões destacadas
1) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MANTEM O PRAZO DE 10 ANOS PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO PARA FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005
"CONTRIBUIÇAO SOCIAL PREVIDENCIARIA - AUTONOMOS - TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF - PRESCRIÇAO - CINCO ANOS CONTADOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO DA HOMOLOGAÇAO TACITA - ALEGADA VIOLAÇAO DO ART. 97 CF - AUSENCIA DE EIVA DO JULGADO EMBARGADO - PRETENSAO DE PREQUESTIONAMENTO DE ARTIGOS DA CONSTITUIÇAO FEDERAL. 1. Evidente é o caráter modificativo que o embargante, inconformado, busca com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver reexaminada a controvérsia que foi decidida no sentido de que o prazo prescricional para pleitear restituição de tributos sujeitos à homologação, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, expira-se após cinco anos contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita uma vez que não se aplica o art. 3º da Lei Complementar n. 118/05 às ações ajuizadas anteriormente à sua vigência. 2. Na verdade, a Primeira Seção manifestou-se no sentido de que o art. 3º da Lei Complementar n. 118/05 Nao pode ser considerado como norma interpretativa, pois inovou no plano normativo. Admitir a aplicação retroativa do dispositivo, atingindo demandas em curso, atenta contra os postulados da autonomia e independência dos poderes. No entanto, a interpretação do STJ em torno da referida Lei Complementar, quando do julgamento do EREsp 327.043/DF, Nao implicou reconhecimento de inconstitucionalidade, sendo, portanto, desnecessária a reserva de plenário. 3. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais Nao é possível na via especial, porquanto matéria reservada, pela Constituição, ao Supremo Tribunal Federal. Embargos de declaração rejeitados." (STJ - SEGUNDA TURMA. EDcl no AgRg no REsp 849994 / SP. Relator Ministro HUMBERTO MARTINS. Data da Decisão: 02/08/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 14.08.2007 p. 287) (1130)
Decidiu a Segunda Turma do STJ o direito de repetição de indébito tributário pelo período de 10 anos contados do fato gerador e de que não se aplica o art. 3º da Lei Complementar n. 118/05 às ações ajuizadas anteriormente à sua vigência, ressaltando ainda que a Primeira Seção manifestou-se no sentido de que o referido art. 3º Nao pode ser considerado como norma interpretativa, pois inovou no plano normativo, logo, seus dispositivos geram efeitos tão somente para fatos geradores posteriores à sua edição. A norma combatida é o artigo 88 da Lei 8.212/91 e artigo 253 do Decreto 3.048/99
2) CONTRIBUIÇÕES - PRESTADORES DE SERVIÇOS - OBRIGATORIEDADE
Prestadoras de serviços médicos e hospitalares devem recolher contribuição para o SESC e para o SENAC.
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA O SESC E O SENAC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. EXIGIBILIDADE. 1. As empresas prestadoras de serviços médicos e hospitalares estão incluídas dentre aquelas que devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o Sesc e para o Senac, por estarem subsumidas no conceito de estabelecimento/empresa comercial." (STJ - SEGUNDA TURMA - REsp 638835 / PE. Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Data da Decisão: 26/06/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 06.08.2007 p. 474)
No julgamento do Recurso Especial interposto pela contribuinte, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando voto do Relator, Ministro João Otávio de Noronha, fixou entendimento no sentido de que as prestadoras de serviços médicos e hospitalares se enquadram ao conceito de empresa comercial, o que as obriga ao recolhimento das contribuições aos integrantes do sistema "S". Ao decidir pelo improvimento do apelo, a Turma não acolheu o argumento dispensado pela recorrente no sentido de que sua atividade tem cunho social e não comercial como exigido para a incidência da contribuição
Área Penal tributária
Decisões destacadas
1) FRAUDE NÃO DESCRITA NO AUTO DE INFRAÇÃO - DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA ESFERA ADMINISTRATIVA
Se a fraude configuradora do ilícito penal não está descrita no Auto de Infração, é desnecessário o exaurimento da esfera administrativa.
"CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1.º, INC. II, DA LEI N.º 8.137/90) E O SISTEMA FINANCEIRO(ART. 5.º, DA LEI N.º 7.492/86). MITIGAÇÃO DO ENTENDIMENTO DE, NA PENDÊNCIA DE PROCEDIMENTO FISCAL, NÃO HÁ JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. A ELEMENTAR NORMATIVA DA FRAUDE NÃO FOI REGISTRADA NO AUTO DE INFRAÇÃO, TENDO SIDO APENAS NARRADA NA DENÚNCIA, COM AMPARO NAS DEMAIS PROVAS INDICIÁRIAS. A CONFIGURAÇÃO DA FRAUDE NÃO DEPENDE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA, DEVENDO SER AFERIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO DESCRITO NA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. 1. Observa-se, na hipótese, que a fraude fiscal não foi registrada no auto de infração pelos auditores, que apenas classificaram a despesa lançada como desnecessária. O ato fraudulento foi descrito pela denúncia com amparo nas demais provas indiciárias, razão pela qual não se pode sujeitar o fato-típico narrado na peça acusatória ao exaurimento da esfera administrativa, pois a elementar normativa do tipo penal previsto no art. 1.º inc. II, da Lei n.º 8.137/90 não foi consignada no auto de infração fiscal. 2. A prova do ato fraudulento, neste caso, deve ser aferida no âmbito da instrução criminal, pouco importando se ainda não houve a conclusão do procedimento fiscal. 3. O entendimento de que não há justa causa para a persecução penal nos crimes previstos no rol do art. 1º, da Lei n.º 8.137/90, deve ser mitigado, quando a elementar normativa do inc. II, do referido artigo, no caso o ato de fraudar, não esteja sendo objeto de discussão no auto de infração fiscal. 4. O acolhimento da alegação defensiva de ausência de elemento material indiciário apto a justificar o oferecimento da denúncia quanto ao crime contra o sistema financeiro, requer, nos termos em que foi apresentado, um exame acurado do conjunto fático e, também, de ampla produção de provas, o que é inviável na via do habeas corpus. 5. A negativa de autoria dos pacientes em relação ao delito tipificado no art. 5.º, da Lei n.º 7.492/86, somente poderá ser vislumbrada, à luz do princípio da busca da verdade real, após a conclusão da instrução criminal, mediante a colheita de provas materiais, sendo-lhes assegurados, durante todo o processo, o direito à ampla defesa e ao contraditório. " (STJ - QUINTA TURMA - HC 55137 / RJ. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Data da Decisão: 12/06/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 06.08.2007 p. 553).
Ao exarar o Acórdão destacado, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto da lavra da Ministra Laurita Vaz, firmara entendimento no sentido de que o exaurimento da esfera administrativa não é necessário em casos de crimes em que a fraude não esteja descrita no Auto de Infração.
Decisão Comentada
1) A MITIGAÇÃO DO ENTENDIMENTO QUE EXIGE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COMO JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL
Cleber Renato de Oliveira
"A CONFIGURAÇÃO DA FRAUDE NÃO DEPENDE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA, DEVENDO SER AFERIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO DESCRITO NA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. 1. Observa-se, na hipótese, que a fraude fiscal não foi registrada no auto de infração pelos auditores, que apenas classificaram a despesa lançada como desnecessária. O ato fraudulento foi descrito pela denúncia com amparo nas demais provas indiciárias, razão pela qual não se pode sujeitar o fato-típico narrado na peça acusatória ao exaurimento da esfera administrativa, pois a elementar normativa do tipo penal previsto no art. 1.º inc. II, da Lei n.º 8.137/90 não foi consignada no auto de infração fiscal. 2. A prova do ato fraudulento, neste caso, deve ser aferida no âmbito da instrução criminal, pouco importando se ainda não houve a conclusão do procedimento fiscal. 3. O entendimento de que não há justa causa para a persecução penal nos crimes previstos no rol do art. 1º, da Lei n.º 8.137/90, deve ser mitigado, quando a elementar normativa do inc. II, do referido artigo, no caso o ato de fraudar, não esteja sendo objeto de discussão no auto de infração fiscal. [...]"(STJ - QUINTA TURMA - HC 55137 / RJ. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Data da Decisão: 12/06/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 06.08.2007 p. 553).
É consabido que tanto o início quanto o prosseguimento da persecução penal nos crimes contra a ordem tributária estão condicionados ao exaurimento da discussão na esfera administrativa, ou seja, não há que se falar em justa causa para delitos de tal natureza enquanto não definitivamente constituído o tributo.
Vale dizer, que nos casos previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, não há crime contra a ordem tributária antes da existência do tributo.
Embora para os leigos tal afirmação possa soar como óbvia, os operadores do Direito, mormente os militantes na área penal-tributária, sabem bem que até pouco esta assertiva não tinha amparo na jurisprudência, sendo consolidada somente com a decisão exarada pela composição plena do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC nº 81.611/DF, que conforme já afirmado em outra oportunidade ( Boletim de Jurisprudência nº 01), representou um "divisor de águas" na história do Direito Penal. De seu teor se extraem as seguintes lições:
"Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo". (...) "princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal". (...) "enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo".
Pois bem. Inobstante a decisão do Pretório Excelso tenha pacificado a solução a ser dada em casos em que o crédito ainda não esteja definitivado, a decisão ora comentada externa uma possibilidade de mitigação do entendimento adotado pelo Supremo.
Ao julgar "habeas corpus" que pleiteava a concessão do "writ" para trancar a ação penal ante a falta de justa causa pela não constituição definitiva do crédito tributário, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que tal solução não se aplica em casos onde a autoridade fiscal não descrevera a fraude expressamente no Auto de Infração e Imposição de Multa.
Tendo em vista que a decisão do STJ deixara claro que a mitigação do entendimento exarado pelo STF se dá pelo fato de que o agente fiscal não fizera constar, no Auto de Infração, a ocorrência da fraude, é de se concluir que, a formalização da Representação Fiscal para Fins Penais, que em regra representa maior gravidade à situação do autuado, neste caso em específico, lhe auxiliaria no sentido de fazer com que o STJ adotasse a orientação dada pelo Tribunal Constitucional.
De se ressaltar que tal decisão do STJ abre importante precedente para o julgamento de questões com mesmo embasamento fático, vez que admite o início/prosseguimento da ação penal, mesmo que o caso verse sobre os crimes do artigo 1º, que conforme pacificado na doutrina e jurisprudência, classifica-se entre os crimes materiais (ou de resultado), que exigem para sua configuração a ocorrência do resultado naturalístico, no caso em questão, a supressão ou redução de tributos.
Em conclusão, entendemos que o Acórdão em destaque deve ser (e certamente será) levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal, à quem competirá decidir se procede a exceção firmada pelo STJ.
Cleber Renato de Oliveira - Advogado - Equipe Decisões.com.br
Área Ambiental
Decisões destacadas
1) MINERAÇÃO - TAXA ANUAL POR HECTARE
A cobrança da Taxa Anual por Hectare, para a atividade mineraria, tem incidência a partir da edição da Lei nº 9.314/1996.
"TAXA ANUAL POR HECTARE. ART. 20 DO CÓDIGO DE MINERAÇAO (DECRETO-LEI N. 227/67). DEPARTAMENTO NACIONAL DE PRODUÇÃO MINERAL - DNPM. PORTARIA N. 663/90 - MINFRA. ILEGALIDADE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO VEICULADO NA AÇÃO PRINCIPAL. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. 1. Tendo o julgamento proferido na ação principal reconhecido a procedência do pedido da autora/apelada, no que tange à declaração da ausência de obrigação ao pagamento da taxa anual por hectare prevista no art. 20 do Código de Mineração, encontra-se presente o fumus boni iuris. 2. Configurado, também, o periculum in mora porquanto, à época da propositura da ação cautelar, já se encontrava instaurado um procedimento administrativo para declarar a caducidade dos Alvarás de titularidade da requerente, o que poderia lhe trazer prejuízos irreparáveis. 3. Presentes os requisitos autorizadores da cautelar, correta a sentença a quo que suspendeu os procedimentos administrativos de caducidade dos Alvarás de pesquisa, bem como, da exigibilidade da taxa anual por hectare cobrada até o ano de 1996, inclusive, determinando ao DNPM que não paralise a tramitação do procedimento de pesquisa, tendo como fundamento a exigência da aludida taxa referente ao ano de 1996. 4. Apelação e remessa oficial improvidas." (TRF 1ª Região - Oitava Turma. 8ª Turma. Apelação Cível 2001.01.00.031534-1/MG. Relatora Desembargador Leomar Barros Amorim de Sousa. Data da Decisão: 03/08/2007. Data de Publicação 17/08/2007).
Empresa de mineração ingressou na Justiça Federal do Estado de Minas Gerais, em 1996, com medida cautelar inominada em face do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, pleiteando ser desobrigada do pagamento da taxa anual por hectare prevista no art. 20, do Decreto nº 227/1967 - Código de Mineração, alterado pela Lei nº 9.314/1996, com o seguinte teor:
"Art. 20. A autorização de pesquisa importa nos seguintes pagamentos: (...)
II - pelo titular de autorização de pesquisa, até a entrega do relatório final dos trabalhos ao DNPM, de taxa anual, por hectare, admitida a fixação em valores progressivos em função da substância mineral objetivada, extensão e localização da área e de outras condições, respeitado o valor máximo de duas vezes a expressão monetária UFIR, instituída pelo art. 1º da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. (...)
§ 3º O não pagamento dos emolumentos e da taxa de que tratam, respectivamente, os incisos I e II do caput deste artigo, ensejará, nas condições que vierem a ser estabelecidas em portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia, a aplicação das seguintes sanções: (...)
II - tratando-se de taxa: a) multa, no valor máximo previsto no art. 64; b) nulidade ex officio do alvará de autorização de pesquisa, após imposição de multa. (...) "
A 22ª Vara Federal da Seção Judiciária de MG deu procedência ao pedido, apreciado pelo juiz Aníbal Magalhães da Cruz Matos, que considerou estarem presentes os requisitos autorizadores para a medida cautelar, mandando suspender os procedimentos administrativos que visavam declarar a caducidade dos Alvarás de pesquisa da requerente, já em curso à época da propositura, bem como da exigibilidade de pagamento da taxa anual por hectare cobrada até o ano de 1996.
Diante da apelação interposta pelo DNPM junto TRF da 1ª Região, a oitava Turma do órgão, considerou correta a sentença monocrática, e, através do relator convocado, Juiz Federal Roberto Veloso, negou provimento ao recurso, bem como, à remessa oficial, determinando ao órgão que não paralise a tramitação do procedimento de pesquisa fundamentado na exigência da taxa referida relativamente ao ano de 1996.
2) CADASTRO DE AGROTÓXICOS - PROTEÇÃO À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE
O Estado, ao fiscalizar a comercialização de produtos potencialmente prejudiciais à saúde humana e que possam causar lesão ao meio ambiente, está desempenhando competência outorgada pela Constituição Federal de 1988, de acordo com os arts. 23, VI e 24, VI.
"PROTEÇÃO À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE. LEI ESTADUAL DE CADASTRO DE AGROTÓXICOS, BIOCIDAS E PRODUTOS SANEANTES DOMISSANITÁRIOS. LEI Nº 7.747/2-RS. RP 1135. 1. A matéria do presente recurso já foi objeto de análise por esta Corte no julgamento da RP 1.135, quando, sob a égide da Carta pretérita, se examinou se a Lei 7.747/82-RS invadiu competência da União. Neste julgamento, o Plenário definiu o conceito de normas gerais a cargo da União e aparou as normas desta lei que superavam os limites da alçada estadual. 2. As conclusões ali assentadas permanecem válidas em face da Carta atual, porque as regras remanescentes não usurparam a competência federal. A Constituição em vigor, longe de revogar a lei ora impugnada, reforçou a participação dos estados na fiscalização do uso de produtos lesivos à saúde. 3. A lei em comento foi editada no exercício da competência supletiva conferida no parágrafo único do artigo 8º da CF/69 para os Estados legislarem sobre a proteção à saúde. Atribuição que permanece dividida entre Estados, Distrito Federal e a União (art. 24, XII da CF/88). 4. Os produtos em tela, além de potencialmente prejudiciais à saúde humana, podem causar lesão ao meio ambiente. O Estado do Rio Grande do Sul, portanto, ao fiscalizar a sua comercialização, também desempenha competência outorgada nos artigos 23, VI e 24, VI da Constituição atual. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido." (STF - Segunda Turma. RE 286789 / RS. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Julgamento:08/03/2005. Publicação: DJ 08-04-2005)
A reclamante, empresa de produtos de limpeza e afins, interpôs Recurso Extraordinário junto ao Superior Tribunal Federal, irresignada com decisão do Tribunal de Justiça do RS que entendeu ser legítima a exigência do cadastro de produtos saneantes e domissanitários em órgão estadual, prevista no art. 1º "caput" da Lei nº 7.747, regulamentada pelo Decreto nº 32.854/88, do Estado do Rio Grande do Sul.
A requerente considerou que a lei avança na competência da União, quando determina o cadastramento de produtos saneantes e domissanitários junto ao órgão da Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler - FEPAM, tendo apontado a inconstitucionalidade da mesma.
O STF reiterou posicionamento adotado no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade - RP 1.135 (redação do acórdão Ministro Oscar Corrêa, DJ de 25/10/1985), ocasião em que entendeu ser legítima a exigência do cadastro de produtos saneantes e domissanitários em órgão estadual, considerando inexistente a inconstitucionalidade apontada. Naquele expediente foi avaliado o conteúdo da referida Lei nº 7.747/82, estando a mesma sob a égide da Carta de 1969, tendo sido, posteriormente, recepcionada pela Carta de 1988. Sendo assim, foi editada no exercício da competência supletiva conferida no parágrafo único do artigo 8º, da Constituição pretérita, onde constava a competência dos Estados para legislarem sobre a proteção à saúde, atribuição que ora se vislumbra nos termos do inciso XII do art. 24 da CF/88, e que permanece dividida entre Estados, Distrito Federal e a União, cabendo a esta estabelecer normas gerais.
No tocante aos produtos saneantes domissanitários a norma geral federal está positivada na Lei nº 6.360/78, que rege a vigilância sanitária a que estão sujeitos vários produtos. A pesquisa, a produção, a comercialização, o uso e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins encontram-se disciplinados pela Lei Federal nº 7.802/89. Neste diploma estão inscritas normas que delegam para Estados, Distrito Federal e Municípios o poder de legislar sobre a matéria e fiscalizar o uso deste tipo de produtos.
Na presente demanda, a Ministra Ellen Gracie, relatora do RE, reiterou o entendimento do STF quanto à matéria, firmado quando do julgamento do RP 1.135, de que a Constituição atual, longe de revogar a lei 7.747/82, reforçou a participação dos estados na fiscalização do uso de agrotóxicos, biocidas e produtos saneantes domissanitários. Lembrou as palavras do então relator, Ministro Oscar Corrêa, citando que "as informações prestadas pela Assembléia Legislativa na RP 1.153, davam conta que a lei gaúcha em debate foi uma resposta ao aumento dos índices e contaminação de rios e lagos por produtos tóxicos, principalmente derivados do cloro, usados indiscriminadamente em lavouras, e que já colocavam em risco a saúde da população. O entendimento foi de que "a Lei Estadual nº 7.747/82-RS, apenas criou um banco de dados para permitir o controle sobre a venda de produtos que, ante seu potencial danoso, submetem-se ao poder de polícia exercido pelo Estado, sem ofender competência privativa da União para legislar sobre registro público, prevista no inciso XXV do art. 22 da Carta da República".
A Segunda Turma, por votação unânime, conheceu do recurso extraordinário, negando-lhe provimento.
Decisão Comentada
1) TAXA ANUAL POR HECTARE. CAUTELAR. ART. 20 DO CÓDIGO DE MINERAÇAO (DECRETO-LEI N. 227/67), ALTERADO PELA LEI Nº 9.314/1996. ILEGALIDADE
Carla Rodrigues Duarte
TAXA ANUAL POR HECTARE. ART. 20 DO CÓDIGO DE MINERAÇAO (DECRETO-LEI N. 227/67). DEPARTAMENTO NACIONAL DE PRODUÇÃO MINERAL - DNPM. PORTARIA N. 663/90 - MINFRA. ILEGALIDADE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO VEICULADO NA AÇÃO PRINCIPAL. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. 1. Tendo o julgamento proferido na ação principal reconhecido a procedência do pedido da autora/apelada, no que tange à declaração da ausência de obrigação ao pagamento da taxa anual por hectare prevista no art. 20 do Código de Mineração, encontra-se presente o fumus boni iuris. 2. Configurado, também, o periculum in mora porquanto, à época da propositura da ação cautelar, já se encontrava instaurado um procedimento administrativo para declarar a caducidade dos Alvarás de titularidade da requerente, o que poderia lhe trazer prejuízos irreparáveis. 3. Presentes os requisitos autorizadores da cautelar, correta a sentença a quo que suspendeu os procedimentos administrativos de caducidade dos Alvarás de pesquisa, bem como, da exigibilidade da taxa anual por hectare cobrada até o ano de 1996, inclusive, determinando ao DNPM que não paralise a tramitação do procedimento de pesquisa, tendo como fundamento a exigência da aludida taxa referente ao ano de 1996. 4. Apelação e remessa oficial improvidas." (TRF 1ª Região - Oitava Turma. 8ª Turma. Apelação Cível 2001.01.00.031534-1/MG. Relatora Desembargador Leomar Barros Amorim de Sousa. Data da Decisão: 03/08/2007. Data de Publicação 17/08/2007)
As medidas discutidas na demanda estão contidas na sistemática adotada pela legislação afeta ao setor minerário, especificamente para a concessão de lavra em jazidas presentes em solo nacional, definidas no âmbito do Ministério de Minas e Energia através do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM.
O Alvará de Pesquisa
Previsto nos termos dos art. 2º, II, art. 7º e art. 15 do Decreto-lei 227/67, Código de Mineração, alterado pela Lei 9.314/96, o Alvará de Pesquisa deve ser outorgado pelo Diretor-Geral do DNPM que determinará os requisitos para a sua obtenção em cada caso. Não é necessário que a pessoa jurídica se configure como Empresa de Mineração (art. 15), mas que seja legalmente habilitada. No entanto, os procedimentos necessários à pesquisa deverão ser executados sob a responsabilidade de profissional de engenheiro de minas ou geólogo, devidamente habilitados ao exercício da profissão.
Requerimento de Autorização de Pesquisa.
O documento de requerimento de autorização de pesquisa deverá ser dirigido ao Diretor-Geral do DNPM, apresentado em duas vias contendo os elementos de instrução abaixo, conforme determina o art. 16, do referido Decreto-lei:
I - nome, indicação da nacionalidade, do estado civil, da profissão, do domicílio e do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda, do requerente, pessoa natural. Em se tratando de pessoa jurídica, razão social, número do registro de seus atos constitutivos no Órgão de Registro de Comércio competente, endereço e número de inscrição no Cadastro Geral dos Contribuintes do Ministério da Fazenda;
III - designação das substâncias a pesquisar;
IV - indicação da extensão superficial da área objetivada, em hectares, e do Município e Estado em que se situa;
V - memorial descritivo da área pretendida, nos termos a serem definidos em portaria do Diretor-Geral do DNPM;
VI - planta de situação, cuja configuração e elementos de informação serão estabelecidos em portaria do Diretor-Geral do DNPM;
VII - plano dos trabalhos de pesquisa, acompanhado do orçamento e cronograma previstos para sua execução.
Ainda nos termos do § 1º do art. 16, o DNPM poderá interpelar o requerente e o profissional responsável para que justifiquem o plano de pesquisa e o orçamento correspondente referidos no inciso VII, bem como a disponibilidade de recursos.
O § 3º do mesmo artigo refere-se à obrigatoriedade de que a elaboração do memorial descritivo, da planta de situação e do plano de pesquisa sejam de responsabilidade de profissional legalmente habilitado.
A alteração na lei não faz referência à "Anotação de Responsabilidade Técnica" (A.R.T.), contida na Portaria DG nº 103, de 17/05/83, do DNPM, incisos I e II, transcritos a seguir (1):
I - O Plano dos Trabalhos de Pesquisa, o Plano Único dos Trabalhos de Pesquisa, o Relatório de Pesquisa, (parcial ou final), o Plano de Aproveitamento Econômico da Jazida, o Plano Integrado de Aproveitamento Econômico de Jazidas (Grupamento Mineiro) somente serão considerados válidos se providos da respectiva "Anotação de Responsabilidade Técnica", efetuada perante o competente Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia.
II - O inatendimento do requisito referido no item anterior, após expirado o prazo fixado em exigência para o seu suprimento, acarretará o indeferimento do requerimento de autorização de pesquisa ou de concessão de lavra, a cuja instrução se relacione o documento desprovido de Anotação de Responsabilidade Técnica.
O requerimento poderá ser indeferido quando da ausência de algum dos elementos de instrução, muito embora, quando da ausência de certas exigências complementares, incluída a ART, estas possam ser providenciadas em até 60 dias após a publicação da intimação no DOU, nos termos do art. 17 do Código:
"Art. 17 - Será indeferido de plano pelo Diretor-Geral do D.N.P.M., o requerimento desacompanhado de qualquer dos elementos de instrução referidos nos incisos I a VII do artigo anterior. § 1º - Será de sessenta dias, a contar da data da publicação da respectiva intimação no Diário Oficial da União, o prazo para cumprimento de exigências formuladas pelo D.N.P.M. sobre dados complementares ou elementos necessários à melhor instrução do processo."
A Taxa Anual por Hectare (2)
Segundo o Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, a Taxa Anual por Hectare (TAH) tem natureza jurídica de preço público, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, contando com um prazo de 10 anos para sua cobrança, ressalvadas as hipóteses analisadas pela Procuradoria Geral - PROGE.
A TAH foi instituída pela Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, sendo posteriormente alterada pela Lei nº 9.314, de 14 de novembro de 1996. É devida pelo titular da autorização de pesquisa, em decorrência da publicação no DOU do título autorizativo de pesquisa (Alvará de Pesquisa) e destina-se exclusivamente ao DNPM.
Entre as alterações promovidas pela Lei nº 9.314/96, a isenção para áreas até 1000 hectares não existe mais e o valor da TAH é de uma UFIR, sendo que, na vigência do prazo de prorrogação da autorização de pesquisa é de uma e meia UFIR, conforme a Portaria MME nº 503, de 28 de dezembro de 1999. Por conta da extinção da UFIR em outubro de 2000, os valores estipulados para a TAH foram transformados em reais, estabelecendo a Portaria nº 304, de 08 de setembro de 2004, do Diretor-Geral do DNPM, atualização dos valores para R$1,55 e R$2,34, respectivamente.
O pagamento da TAH deve ser efetuado anualmente, atendendo os prazos seguintes:
I - até o último dia útil do mês de janeiro, para as autorizações de pesquisa e respectivas prorrogações de prazo publicadas no DOU no período de 1º de julho a 31 de dezembro imediatamente anterior; e
II - até o último dia útil do mês de julho, para as autorizações de pesquisa e respectivas prorrogações de prazo publicadas no DOU no período de 1º de janeiro a 30 de junho imediatamente anterior.
A inadimplência com relação ao pagamento da TAH, o pagamento fora do prazo e o pagamento a menor, implicará em penalidade de multa no valor de R$1.556,57 (hum mil, quinhentos cinqüenta e seis reais e cinqüenta e sete centavos), nos termos do art. 20, inciso II, § 3º do Código de Mineração.
Nos casos de permanência da inadimplência após a aplicação da multa, será declarada a nulidade ex-officio, da autorização de pesquisa, seguindo-se a estas providências a inscrição do débito do inadimplente em Divida Ativa no CADIM, e a conseqüente cobrança judicial via ação de execução fiscal.
Além disso, ao titular inadimplente não será permitido transferir o título autorizativo por cessão/incorporação. Não poderá, também, pleitear a concessão de Guia de Utilização - GU (3) e não poderá obter a prorrogação do prazo de validade da autorização de pesquisa, bem como não obterá aprovação do relatório final de pesquisa.
A concessão de lavra e o alvará de pesquisa serão publicados no D.O.U., a cargo do DNPM, podendo, o título de autorização de pesquisa, ser objeto de cessão ou transferência, desde que cumpridas as exigências legais pelo cessionário, o que somente terá validade após a devida averbação no órgão, segundo o inciso II do art. 22 da lei.
Cabe ao DNPM definir o prazo de validade da autorização de pesquisa, que não poderá ser menor do que 1 (um) nem maior do que 3 (três) anos, podendo ser prorrogado, sob as condições presentes nas alíneas do inciso III do art. 22, não havendo necessidade do pagamento de emolumentos:
a) a prorrogação poderá ser concedida, tendo por base a avaliação do desenvolvimento dos trabalhos, conforme critérios estabelecidos em portaria do Diretor-Geral do DNPM;
b) a prorrogação deverá ser requerida até sessenta dias antes de expirar-se o prazo da autorização vigente, devendo o competente requerimento ser instruído com um relatório dos trabalhos efetuados e justificativa do prosseguimento da pesquisa;
c) a prorrogação independe da expedição de novo alvará, contando-se o respectivo prazo a partir da data da publicação, no Diário Oficial da União, do despacho que a deferir.
Dentro do prazo de vigência do alvará, ou de sua renovação, fica o titular obrigado à apresentação de relatório contendo os estudos geológicos e tecnológicos quantificativos da jazida e demonstrativos da exeqüibilidade técnico-ecnonômica da lavra, elaborado por técnico legalmente habilitado. Na hipótese de renuncia à autorização, poderá ser dispensada a apresentação do relatório, casos em que não será aplicada a multa prevista no § 1º do inciso V, do art. 22, no valor de uma UFIR por hectare de área outorgada para a pesquisa.
A penalidade que havia anteriormente, de ser vedada a autorização de novas pesquisas ao titular que não cumprisse a exigência do relatório, não existe mais.
NOTAS: (1) OLIVA, L.A. Principais modificações introduzidas no Código de Mineração pela Lei nº 9.314, de 14/11/96, publicada no D.O.U. de 18/11/96. Disponível em: http://www.ipaam.br/legis/codigo_de_mineracao_mod.doc. Acesso em: 05 set. 2007.
(2) MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA. DNPM - Taxa Anual por Hectare. Disponível em: http://www.dnpm.gov.br/conteudo.asp?IDSecao=61. Acesso em: 04 set. 2007.
(3) MME/DNPM. A Guia de Utilização (GU), concedida pelo Ministério de Minas e Energia (MME), prevista na Portaria 144, de 07 de maio de 2007, editada pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), é o documento que possibilita às empresas minerarias a iniciar a extração do mineral pesquisado antes da obtenção da concessão de lavra. A autorização tem caráter excepcional e permite a exploração de minerais durante a fase de pesquisa mineral, que precede a exploração.
Disponível em: http://www.dnpm-pe.gov.br/Legisla/Port_144_07.htm. Acesso em 04 set. 2007.
Carla Rodrigues Duarte - Advogada, formada pela Pontifícia Universidade Católica do RS. Colaboradora da Fiscosoft Editora Ltda. na área de Direito Ambiental. Colaboradora junto a organizações públicas e privadas nas áreas de direito ambiental e contratual. Participa de vários Grupos de Estudo na área. Contato pelo e-mail crduarte@ea.ufrgs.br.
Área de Consumo
Decisão destacada
1) INVALIDADE DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO EM CONTRATO DE ADESÃO
"CLAUSULA DE ELEIÇAO DE FORO. CONTRATO DE ADESAO. ESPECIAL DIFICULDADE DE ACESSO AO JUDICIARIO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDENCIA DAS SUMULAS 05 E 07 DO STJ. 1. A simples existência de contrato de adesão não autoriza o afastamento da cláusula de eleição de foro sob o argumento de ser o aderente sempre parte mais fraca na relação jurídica discutida. Precedentes. 2. Reconhecimento pelo Tribunal de origem da especial dificuldade de acesso do recorrido ao Judiciário, conclusão cuja alteração não prescinde do revolvimento do conjunto fático-probatório, bem como da análise das cláusulas contratuais. Incidência das súmulas 05 e 07 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental desprovido." (STJ - Quarta Turma - AgRg no Ag 789296 / PR - Relatora Ministro FERNANDO GONÇALVES QUARTA TURMA. Data do Julgamento 02/08/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 20.08.2007 p. 287)
STJ considera inválida cláusula eletiva de foro em contrato de adesão que dificulta acesso ao Judiciário.
A decisão agravada diz respeito à validade da cláusula de eleição de foro no contrato de adesão. Todavia, traz novamente a discussão acerca da hipossuficiência. A agravante, empresa com operação em todo o território nacional, insurge-se contra o aresto recorrido com o argumento de que embora se trate de contrato de adesão, a cláusula de eleição de foro não traz especial dificuldade de acesso ao Judiciário para a parte recorrida de molde a justificar sua declaração de invalidade. A Quarta Turma, no entanto, com relatoria do Ministro Hélio Quaglia Barbosa, no toar de outras decisões exaradas, concordando inicialmente que a simples existência de contrato de adesão não autoriza o afastamento da cláusula de eleição de foro sob o argumento de ser o aderente sempre parte mais fraca na relação jurídica discutida, por unanimidade de votos, manteve a r. decisão que invalidou a cláusula eletiva, considerando que a inserção de referida cláusula no contrato de adesão dificultava o acesso da recorrida ao Judiciário.
Decisão comentada
1) A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FORO EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA
"CLAUSULA DE ELEIÇAO DE FORO. CONTRATO DE ADESAO. ESPECIAL DIFICULDADE DE ACESSO AO JUDICIARIO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDENCIA DAS SUMULAS 05 E 07 DO STJ. 1. A simples existência de contrato de adesão não autoriza o afastamento da cláusula de eleição de foro sob o argumento de ser o aderente sempre parte mais fraca na relação jurídica discutida. Precedentes. 2. Reconhecimento pelo Tribunal de origem da especial dificuldade de acesso do recorrido ao Judiciário, conclusão cuja alteração não prescinde do revolvimento do conjunto fático-probatório, bem como da análise das cláusulas contratuais. Incidência das súmulas 05 e 07 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental desprovido." (STJ - Quarta Turma - AgRg no Ag 789296 / PR - Relatora Ministro FERNANDO GONÇALVES QUARTA TURMA. Data do Julgamento 02/08/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 20.08.2007 p. 287)
O Código de Processo Civil preceitua em seu artigo 111.
"Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações".
A Lei nº 11.280/06 acrescentou também o parágrafo único ao art. 112, do Estatuto Processual: "Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa". No seu parágrafo único, taxativamente, estabelece que "A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu".
Entendendo como "modificável" a competência por ato de vontade da parte, será esta classificada como relativa.
A competência territorial, por seu turno, está classificada como relativa. Desta forma, pode ser objeto de livre disposição das partes. Por assim ser, podem as partes estabelecer convenção de competência de foro, através de contrato escrito. Escolhendo-se livremente o foro, dá-se o nome de foro de eleição. Nesse contexto, ensina Arruda Alvim:
"O foro de eleição decorre do ajuste entre dois ou mais interessados, devendo constar de contrato escrito e se referir especificamente a um dado negócio jurídico (disponível), para que as demandas oriundas de tal negócio jurídico possam ser movidas em tal lugar" (Manual de direito processual civil, vol. I, p. 277).
No que tange ao conceito de contrato de adesão, Caio Mário da Silva Pereira pontua: "Chamam-se contrato de adesão aqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra" (Instituições de Direito Civil, vol. III, p. 43).
O Código de Defesa do Consumidor em seu art. 54 conceitua:
"Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".
Na decisão em comento, evitando impor ao consumidor o deslocamento para comarca longínqua, visando a dirimir um conflito contratual, entendeu o "Tribunal da Cidadania" que tal atitude o submeteria a um ônus desproporcional, afastando-lhe do direito constitucional de acesso à Justiça.
Reconhecida a hipossuficiência do recorrido frente ao recorrente, empresa com operação em todo o território nacional, aplicam-se as regras de proteção, com especial ênfase a duas dentre as previstas no art. 6º: "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas" (inciso V) e "a facilitação da defesa de seus direitos" (inciso VIII).
Em outras decisões, o STJ, através de voto da Ministra Nancy Andrighi, conforme o julgado n. 32.868-SC (DJ, 11-3-2002, p. 160), entendeu que essa cláusula de eleição de foro não poderia prevalecer, sendo possível o reconhecimento "ex officio" de sua nulidade, desde que presentes essas condições, com a determinação da remessa dos autos ao juízo do domicílio do réu.
No entanto, necessário repisar que nulidade somente estará presente nas hipóteses de hipossuficiência do réu, e que o contraditório e a ampla defesa restem violados/ameaçados pela abusividade da eleição de um foro.
Em conclusão, colocados em xeque o contraditório e a ampla defesa; presente a "disparidade de armas" entre os litigantes e a real dificuldade de acesso à Justiça, diante da hipossuficiência de um deles, torna-se imprescindível o reconhecimento da invalidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão.
Simone Oliveira - Advogada. Colaboradora da Fiscosoft Editora Ltda. na área de Direito do Consumidor.
