Decisão do Supremo Tribunal Federal: não incide ISS na etapa intermediária do ciclo de produção - José Antônio Patrocínio*
O Supremo Tribunal Federal precisou de 10 anos para julgar o Recurso Extraordinário nº 882461, cujo proposto era discutir:
"a) a possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório".
A decisão de mérito saiu na sessão do dia 26/02/2025, onde foram fixadas as seguintes teses:
"1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário".
O voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia, Rosa Weber, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Nunes Marque, André Mendonça e Cristiano Zanin.
A única divergência ficou a cargo do Ministro Alexandre de Moraes, que votou a favor dos Municípios, ou seja, pela incidência do ISS nas na etapa intermediária do ciclo de produção.
Acerca do que restou decidido, destaque para um pequeno trecho do voto condutor:
"Verifica-se que o Tribunal de origem, ao decidir pela incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda em questão ainda que ela se insira na cadeia produtiva do aço, como etapa intermediária, contrariou o entendimento por mim defendido no exame do presente tema de repercussão geral. Concluo, portanto, pelo provimento do recurso extraordinário, reconhecendo-se a impossibilidade de incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda discutidas nos autos de objetos destinados à comercialização ou industrialização".
Como dito anteriormente, a tese jurídica restou assim ementada:
"É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização".
No que tange a modulação dos efeitos dessa importantíssima decisão, a Corte atribuiu eficácia ex nunc, ou seja só vale daqui para frente, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, a fim de: a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data.
Contudo, foram feitas as seguintes ressalvas: (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco.
Um ponto final na insegurança jurídica em torno desse tema, cujo marco inicial foi a promulgação da Lei Complementar nº 116, no ano de 2023!
Quanto ao resultado do julgamento, sempre defendi essa interpretação, tanto em minhas aulas, quanto em meus artigos e livros!
A meu ver, essa é a melhor exegese da Constituição Federal, no que concerne à distribuição das competências tributárias, o que, consequentemente, obstaculiza a implementação da tese defendida pelos Municípios!
Caso queira compreender melhor o assunto em discussão, leia esse Artigo meu!
*José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 6ª Edição".
