ISS e os contratos de cessão de andaimes - José Antônio Patrocínio*

Em meados 2004, a Associação dos Locadores de Equipamentos à Construção Civil - ALEC - propôs uma Ação no Supremo Tribunal Federal - ADI nº 3287 - defendendo que a incidência do ISS, nos contratos de "cessão de andaimes", seria inconstitucional.

Como fundamento para essa sua pretensão, alegou que a cessão de andaimes não se qualifica como serviço, mas sim como "locação de bens móveis", cuja inconstitucionalidade já restou reconhecida pela Suprema Corte.

Entretanto, em 2020, por unanimidade de votos, a ação não foi conhecida, tendo em vista a ilegitimidade ativa da associação que a propôs.

Em termos práticos, significa dizer que o processo foi arquivado, sem que os Ministros apreciassem o seu mérito, ou seja, a constitucionalidade ou não da incidência do ISS nessas operações.
Por conta disso, os Municípios sentem-se cada vez mais confortáveis para tributar indiscriminadamente todos os contratos de cessão de andaimes. Para tanto, utilizam, basicamente, dois argumentos:
a) a cessão de andaimes consta expressamente do subitem 3.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003;
b) O fato de o veto presidencial ter alcançado apenas a "locação de bens móveis", autoriza a cobrança do ISS em relação a "cessão de andaimes".

Contudo, não comungamos com essa tese, pois a cessão de andaimes, quando restrita exclusivamente à mera obrigação de dar - cessão do direito de uso e gozo do bem -, jamais poderá ser tributada pelo ISS!

Nesse sentido, o enunciado da Sumula Vinculante do STF nº 31, é categórico!

"É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS -sobre operações de locação de bens móveis."

Em complemento, o Tema 212 do STF instituiu a seguinte tese jurídica:

"É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços".

Deveras, pois o Imposto sobre SERVIÇOS, cuja terminologia constitucional revela o objeto de sua tributação, só pode incidir sobre contratos que contenham alguma obrigação de fazer!

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo essa questão já está devidamente pacificada! Confira-se!

"TRIBUTÁRIO. ISS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO FISCO. CESSÃO DE ANDAIMES, PALCOS, COBERTURAS E OUTRAS ESTRUTURAS DE USO TEMPORÁRIO. ELEMENTOS REVELADORES DE "LOCAÇÃO PURA" DE EQUIPAMENTOS, COM MONTAGEM E DESMONTAGEM A CARGO DOS CLIENTES. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA, COM INCREMENTO DA VERBA SUCUMBENCIAL. (TJSP; Apelação Cível 1011910-61.2016.8.26.0320; Relator (a): Botto Muscari; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/10/2023; Data de Registro: 25/10/2023).

"Apelação - Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - ISS - Município de Mauá - Sentença de improcedência - Insurgência do autor - Cabimento em parte - Municipalidade que enquadrou o serviço desenvolvido pelo contribuinte no subitem 3.05 da Lista Anexa à Lei Municipal nº 21/2014 ("Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário") - No caso concreto, a empresa requerente realiza a locação de bens móveis (aluguel de andaimes), que não constitui o fato gerador do ISSQN, já que atividade que não envolve prestação de serviço - Súmula Vinculante nº 31 - Precedentes destas C. Câmaras especializadas - (...) - Inversão do ônus sucumbencial - Sentença reformada - Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1004743-93.2022.8.26.0348; Relator (a): Fernando Figueiredo Bartoletti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 5ª V. CÍVEL; Data do Julgamento: 21/07/2023; Data de Registro: 21/07/2023).

"REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - Município de São Paulo - ISSQN - Locação de bens móveis - Máquinas e equipamentos (andaimes) - Atividade que não envolve efetiva prestação de serviço - Aplicação da Súmula Vinculante nº 31 - Sentença que concedeu a segurança mantida - Recurso oficial desprovido. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1051270-52.2021.8.26.0053; Relator (a): Tania Ahualli; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/04/2022; Data de Registro: 25/04/2022).

Portanto, conclusivamente, podemos afirmar que não incide ISS nos contratos de cessão de andaimes, cujo único objeto é a mera obrigação de dar - cessão do direito de uso e gozo do bem -.

Vale lembrar que a instituição de uma obrigação de dar, nos contratos, o faz configurar-se como verdadeira locação de bens móveis, a teor do disposto no artigo 1.188 do Código Civil:

"Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição".

Por outro lado, nos contratos mistos, envolvendo a cessão de andaimes (obrigação de dar) e uma eventual obrigação de fazer - como por exemplo a sua montagem e desmontagem - o ISS incidirá apenas e tão somente sobre a parcela correspondente aos serviços prestados.

*José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 6ª Edição".