ISS na etapa intermediária de produção - Julgamento no STF segue no estilo "anda e para"! - José Antônio Patrocínio*
Assim que chegou ao Supremo Tribunal Federal, em meados de 2015, o Recurso Extraordinário nº 882461, foi selecionado como representativo de controvérsia, ou seja, "Leading case", do Tema 816, cujo propósito é discutir: "a) a possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório".
Como justificativa, para a decretação da repercussão geral em torno do tema, os Ministros alegaram que ele envolve questão constitucional, relevante do ponto de vista econômico e jurídico, que transcende os interesses das partes envolvidas, alcançando todos os entes federativos, bem como todas as empresas envolvidas no processo de produção de bens.
Até essa fase processual, o Relator era o Ministro Luiz Fux! Porém, em 10 de setembro de 2020, quem assumiu a Relatoria foi o Ministro Dias Toffoli, que só proferiu o seu voto e submeteu o caso a julgamento, no plenário virtual, em 14 de abril de 2023.
Em termos práticos, portanto, foram oito longos anos, ou seja, de 2015 a 2023, sem que o processo tivesse absolutamente nenhuma manifestação acerca do mérito da ação!
Muito bem!
Mas, no julgamento, qual é a posição do Relator acerca do tema?
Para o Ministro Dias Toffoli, "É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização."
Um pequeno trecho de seu Voto merece ser destacado!
"Verifica-se que o Tribunal de origem, ao decidir pela incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda em questão ainda que ela se insira na cadeia produtiva do aço, como etapa intermediária, contrariou o entendimento por mim defendido no exame do presente tema de repercussão geral. Concluo, portanto, pelo provimento do recurso extraordinário, reconhecendo-se a impossibilidade de incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda discutidas nos autos de objetos destinados à comercialização ou industrialização".
O Relator propôs ainda a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que o referido entendimento só vale daqui para frente, com o propósito específico de:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data.
Por fim, o Ministro estabeleceu ainda que ficam ressalvadas:
(i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e; (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento, nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.
Esses argumentos, pelo menos por enquanto, convenceram a maioria dos demais Ministros!
No julgamento iniciado em 14 de abril de 2023, o Voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia, Rosa Weber, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Portanto, 6 votos contrários à tese defendida pelos Municípios!
Entretanto, em razão de um pedido de destaque formulado pelo Ministro Alexandre de Moraes, o julgamento foi paralisado. Quatros meses depois, ou seja, em 29 de agosto de 2024, o julgamento foi retomado, desta feita, no plenário físico do Supremo!
Mantidos os votos já proferidos, o Ministro Alexandre de Moraes divergiu do Relator e votou a favor do Municípios, propondo a fixação da seguinte tese:
"a) É constitucional a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, ainda que referida operação configure etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, nos termos do item 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003; b) O teto da multa moratória a ser aplicada é de 20% do valor do débito tributário, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco";
Nessa sessão, votou também o Ministro Cristiano Zanin, acompanhando o Relator! Na sequência, dando continuidade ao estilo "anda e para", o julgamento foi novamente suspenso, agora por um pedido de vista do Ministro André Mendonça.
Então, em resumo, a situação atual é a seguinte: Já foram proferidos 7 votos favoráveis à tese defendida pelos contribuintes e existe apenas um voto divergente, favorável à tese sustentada pelos Municípios. Ainda não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marque e André Mendonça!
IMPORTANTE: Não há data estabelecida para a retomada do julgamento no plenário físico!
*José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 6ª Edição".
