O resultado do julgamento do RE n. 574.706 - a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
Henrique Coutinho de Souza*
Gabriel Laredo Cuentas*

Artigo - Federal - 2017/3562

Em 9.3.2016, foi iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, afetado à sistemática de Repercussão Geral, no bojo do qual se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A discussão gira em torno da definição, pelo Supremo Tribunal Federal, se o ICMS está incluído nos conceitos de "receita" ou "faturamento", que delimitam a regra de competência tributária para a instituição das referidas contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

No início do julgamento, foi realizada sustentação oral pelos advogados do contribuinte que, além de invocar o julgado da própria Corte Suprema (RE n. 240.785), sustentou a necessidade de modulação dos efeitos em caso de eventual decisão desfavorável aos contribuintes.

Também realizou sustentação oral o Procurador da Fazenda Nacional que, após sustentar a constitucionalidade da inclusão do tributo estadual nas bases de cálculo das referidas contribuições, também requereu a modulação dos efeitos de eventual decisão desfavorável aos interesses fazendários. Nesse contexto, postulou-se a atribuição de eficácia prospectiva à decisão, para que seus efeitos sejam irradiados apenas a partir de 1º de janeiro de 2018. Os fundamentos utilizados na sustentação oral para o pedido de modulação foram: (i) razões de segurança jurídica, em virtude da existência de jurisprudência da Corte sobre a matéria em sentido desfavorável aos contribuintes; e (ii) relevante interesse social, haja vista os efeitos econômicos para os cofres públicos, estimados em mais de R$ 250 bilhões.

Após a realização das sustentações orais, iniciou o julgamento a Ministra Carmen Lúcia, Relatora do caso, que, ao apreciar a matéria em apreço, votou por dar provimento ao recurso do contribuinte, sustentando que o ICMS não pode integrar as bases de cálculo das referidas contribuições, por não constituir receita do contribuinte e não guardar qualquer relação com o faturamento, sendo diretamente repassado aos cofres fazendários.

Sequencialmente, votou o Ministro Luiz Edson Fachin que, inaugurando a divergência, houve por bem negar provimento ao recurso do contribuinte. O Ministro analisou o histórico dos Tribunais Superiores acerca do conceito de faturamento e de receita, sustentando que o ICMS deve ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que tais contribuições recaem sobre a receita bruta, que abrange o imposto estadual. Do contrário, as referidas contribuições estariam tributando a receita líquida ou a renda.

Sustentou, ainda, que a receita bruta não representa incremento patrimonial do contribuinte, razão pela qual o ICMS deve ser incluído na base de cálculo das mencionadas contribuições.

Os ministros Luiz Roberto Barroso e Dias Toffoli acompanharam a divergência, negando provimento ao recurso do contribuinte.

Os Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, acompanharam o voto da Ministra Carmen Lúcia, dando provimento ao recurso do contribuinte.

Naquela data, o julgamento do recurso foi suspenso antes dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.

Em 15.3.2017, foi dada sequência ao julgamento do recurso do contribuinte, com voto do Ministro Gilmar Mendes, que julgou de forma favorável aos interesses fazendários, acompanhando a divergência suscitada pelo Ministro Edson Fachin, mantendo o posicionamento que havia adotado quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785. O Ministro Celso de Mello, por sua vez, também manteve o posicionamento que havia adotado quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785, votando pelo provimento do recurso do contribuinte.

Dessa forma, o julgamento do recurso foi encerrado com 6 votos a favor do contribuinte e 4 votos a favor do Fisco.

Portanto, foi dado provimento, por maioria, ao Recurso Extraordinário n. 574.706/PR manejado pelo contribuinte, por meio do qual a Corte fixou a seguinte tese "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

A Ministra Carmen Lúcia, após proclamar o resultado, entendeu pela impossibilidade de julgamento da modulação de efeitos da decisão proferida, postulada apenas na sustentação oral do procurador fazendário, tendo em conta que não há pedido expresso nos autos nesse sentido. Contudo, a Ministra ressalvou a possibilidade de apreciação da modulação quando do julgamento de eventuais embargos de declaração a serem opostos pela União Federal.

Elaborado por: Henrique Coutinho de Souza Advogado. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo. Mestrando em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo E-mail: hcs@marizsiqueira.com.br Gabriel Laredo Cuentas Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto de Direito Tributário (IBDT). E-mail: glc@marizsiqueira.com.br